金融消费者权益保障的关键性问题

　　文|霍伟 中伦律师事务所合伙人，中国金融投资争议解决论坛秘书长

　　杨天 中伦律师事务所律师

　　中国居民金融消费的数量与规模日益扩大，消费方式从以往单一的银行存贷，向理财，融资融券，债券，期货期权，金融衍生品等复杂的金融产品和金融交易转变；而投资或消费的形式，依据中国监管要求，可能是直接投资，也可能是通过所谓“嵌套式结构”甚至“反复嵌套式结构”进行的间接投资或消费。

　　尽管近年来，金融消费者保护相关的政策逐步出台，法规陆续颁布，中国已初步形成金融消费者保护的基本制度，但金融消费者保护规则与制度的落实仍面临严峻挑战，金融消费者权益保障仍存在诸多关键性问题有待解决，亟需构建切实可行的金融消费者权益保护监管机制和规则体系。

　　一， 进一步加强金融消费者权益保护的意义

　　中国当前法律法规对金融消费者的内涵及其范围的界定仍未统一。作为区别于普通消费者的特殊消费群体，金融消费者既是金融市场的主要资金供应方，也是“金融业持续健康发展的推动者”。

　　根据银行理财登记托管中心发布的《中国银行业理财市场年度报告（2020）》，截至2020年底，中国银行理财市场持有理财产品的投资者数量为4162.48万人，较2019年底增长86.85%，其中个人投资者达到4148.10万人，比2019年同期增加1925.77万人，占比高达9.65%。面对中国金融消费的快速发展，金融消费者群体规模的不断壮大，对金融消费者权益保护予以足够的重视和充分保障，无疑是促进中国经济社会健康发展的必然要求。

　　此外，随着中国金融对外开放水平的不断提高，经济金融形势变化的加快和风险点的增多，进一步加强金融消费者权益保护，绝对不仅是保障金融消费者自身，还有利于规范和引导金融机构提供金融产品和服务的行为，有利于敦促金融机构对金融消费者正确分类，对金融产品及服务正确分级，全面履行其适当性义务，有助于培育公平竞争和诚实守信的市场环境，维护金融安全，促进社会和谐，对整个金融市场的健康发展和金融风险的化解与防范乃至整个社会的持续稳定更具重要性和紧迫性。简而言之——事关国计民生，牵涉国家安全。

　　二， 当前加强金融消费者权益保护的关键问题

　　（一） 现有法规和政策已初步完成金融消费者保护的制度设计和基本立法，科技在金融行业的广泛应用为加强金融消费者权益保护带来更大挑战

　　从监管规范和政策层面，早在2006年有关监管机构就提出了“金融消费者”的概念，2013年5月7日，中国人民银行印发《金融消费权益保护工作管理办法（试行）》（已失效），初步构建起中国金融消费者权益保护监管机制框架。2015年11月4日，国务院出台中国金融消费者保护领域的首个纲领性文件，即《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》。2016年12月14日，中国人民银行在其发布的《金融消费者权益保护实施办法》（“2016年《实施办法》”）中首次明确了金融消费者的定义。2020年9月15日，根据中共中央，国务院在《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》中对保护金融消费者长远和根本利益问题作出的决策部署，中国人民银行对2016年《实施办法》进行了修订和完善，并将其上升为部门规章，形成2020年的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（“《实施办法》”），进一步加强了对金融消费者权益的保护，健全了金融消费者保护的基本制度。上海，天津等地方的监管机构亦按照中央的精神制定了相关指引等规范性文件。例如，2021年1月21日，上海市地方金融监督管理局根据《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发〔2015〕81号）等法律法规，行业监管制度，制定了《上海市融资租赁公司，商业保理公司涉个人客户相关业务规范指引》（尚未生效），以引导当地融资租赁公司，商业保理公司做好涉个人客户/金融消费者权益的保护工作。

　　从司法解释和司法实践层面，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（“《九民纪要》”）单独设章明确金融消费者权益保护纠纷案件的审理规则，强调遵循“卖者尽责，买者自负”的原则，明确“金融产品发行人，销售者以及金融服务提供者（合称“金融机构”）应将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者，确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品，投资活动的性质及风险的基础上自主作出决定，并承受由此产生的收益和风险”。此外，《九民纪要》亦加重了金融机构的举证责任，规定了举证责任倒置原则，并赋予金融消费者在一定情况下要求金融产品发行人和销售者共同承担连带赔偿责任的权利，等等。

　　同时，金融科技的蓬勃发展，人工智能，征信，区块链，云计算，大数据，移动互联等前沿科技手段在中国金融行业得到广泛和深度应用，对加强金融消费者权益保护的影响亦不容小觑。一方面，这拓宽了金融产品的范围和金融服务的覆盖面，使更多消费者参与到金融交易中，享受到更广泛的金融服务，如在资管领域出现的智能投顾可以为消费者提供个性化的定制财富管理服务；另一方面，也增加了金融产品的专业性/创新性，金融服务方式虚拟化，提升了金融消费者知情权的门槛和金融监管的难度，互联网，大数据，云计算等技术在协助金融机构/金融科技公司获得金融消费者更多的金融信息和交易数据的同时，亦存在金融消费者的该等信息因不当采集，传播和使用或因黑客入侵等非法手段而被泄露的风险，如甘肃兰州涉及“套路贷”犯罪的“甜兔网”等24个网贷平台非法获取482万人的通话记录，电话号码本，银行卡号等个人信息，又如魔蝎科技，公信宝，聚信立等相继因涉嫌违反个人信息保护规定而被调查。可见，金融与科技进一步融合为当下进一步加强金融消费者权益保护，尤其是金融消费者的数据安全保护带来了巨大挑战。

　　（二） 当前，尤其是《资管新规》颁布以来，金融消费者权益保护制度及规则在实践层面上的落实面临严峻挑战

　　当前，我们必须正视的现实状况是，自2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，即“《资管新规》”颁布以来，由于“刚性兑付”被打破及经济形势下行等不利影响，金融产品的“兑付不能”已经成为常态。

　　2020年，金融市场发生了多起金融产品违约兑付不能的事件，如由工商银行代销的鹏华聚鑫资管计划的25只产品全部违约，均无法按时兑付；新时代信托，天安财险等持有的信托产品到期后发生实质性违约，逾百亿资金未能兑付等等事件，都表明了在市场经济下行的背景下，金融消费的风险已大大提升。而在2020年4月爆发的中行原油宝事件中，中行将原油宝该等高风险产品销售给普通个人投资者则进一步暴露出金融机构存在的客户和产品分级不符合适当性原则，违规推介误导投资者，信息披露不足等问题。

　　同时，基于法律规范的不统一不协调，金融消费者的行权路径不畅通，金融消费纠纷缺乏有效的纠纷解决机制等等因素，现有体制机制的良好初心与制度设计在实践中无法有效落地，金融消费者群体性，非理性维权事件不绝于耳，金融市场自然也无法有效地发挥自我调节，自我修复的功能与作用。

　　简而言之，目前的局面是，一方面“刚兑不再”，“卖者不尽责”，一方面“维权不能”，金融消费者的利益诉求并未得到有效倾听与排解，长此以往，不仅对金融市场健康发展不利，对国家社会的稳定也会产生负面影响。具体来说——

　　在法律规范层面，从约束力上讲，在《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修订）（“《消法》”）未明确纳入“金融消费者”这一基本概念的情况下，针对金融消费者权益保护的规定散见于政府部门规章等规范性文件和司法解释中，存在着立法层级较低，约束力不足的问题；而且如前文所述，仅就金融消费者的定义和范围，不同法律规范的规定亦存在差异。从司法保护上讲，《九民纪要》虽规定了金融机构的适当性义务，但并未明确相关认定标准，这使得各地法院针对“金融机构是否已履行适当性义务”，“金融机构的赔偿责任比例及范围”的裁判标准亦各不相同。

　　在我们团队参与的案件中，就存在以下情况——在针对同一融资方发行的同类基金产品所涉及的两个纠纷中，尽管案涉两个基金产品均为已依法办理登记的合规产品，融资方发生的违约事件均为逾期清偿，基金财产/投资者的本金均因此而受损，且作为管理人的金融机构均已按照基金合同的约定进行了基金剩余财产的清算和分配，两个法院却对此做出了金融机构免责和全责的截然相反的判决结果。

　　在行权路径层面，由于中国金融领域的相关监管政策和法律法规侧重于规范金融机构，维护金融秩序，并不以保护投资者/消费者，为交易对象提供民事救济为主，加之《消法》能否以及在多大程度上适用于各种金融产品的投资者和各类金融服务的接受者尚存争议，这使得金融消费者难以运用金融领域的现有法律法规有效地行使和维护其个人权利，以获得充分保护；而且，金融消费者的资金大多经由金融机构发行的金融产品集合，汇聚起来投资给融资方，也即前述“嵌套式结构”甚至“反复嵌套式结构”的间接投资方式，这使得金融消费者从法律上和合同上依据《九民纪要》直接起诉融资方及相关责任主体本身就存在诸多障碍，金融消费者的行权对象通常局限于发行/销售金融产品或提供金融服务的“中介性”金融机构。

　　在争议解决方式层面，中国人民银行的《实施办法》虽然鼓励以仲裁方式解决金融消费纠纷，但如果金融消费者与金融机构之间存在有效仲裁条款，金融消费者难以通过单一仲裁程序向多个责任主体求偿，即：在针对金融产品发行人的仲裁程序中，金融消费者很难依据《九民纪要》的规定追加销售者并要求其承担连带责任；而如果针对不同责任主体分别行权，则会大大增加金融消费者的时间和费用成本，也不利于查明案件事实。

　　在责任财产发掘层面，由于金融消费者通常将款项汇入金融产品的募集/监管账户中，与金融产品的融资方即违约方之间不存在直接的法律关系及事实交易，故在发掘财产线索，采取保全措施方面，金融消费者亦处于劣势。例如，在我们代理的一起涉及合伙型私募基金合同纠纷的仲裁案件中，鉴于投资者与普通合伙人之间不存在任何款项往来，且不参与合伙企业的经营，投资者在发掘普通合伙人的财产线索，采取保全措施过程中遇到了重重障碍。

　　三， 进一步加强金融消费者权益保护的相关建议

　　以下笔者将从制度突破，法律规则，机构设置以及监管理念等方面有针对性地提出相关建议，以期对进一步加强并完善金融消费者权益保护监管制度和规范有所裨益。

　　（一） 关于现有制度的突破

　　从制度突破角度，应当适时构建中国的金融消费者代表人诉讼制度。

　　进入2021年，杭州市中级人民法院对五洋债案件的处理不仅充分体现了投资者保护机构的积极作用，而且是依据最新修订的《中华人民共和国证券法》（“《证券法》”）项下的“默示加入，明示退出”原则，对代表人诉讼制度的成功实践。

　　尽管相当多的金融消费纠纷不一定属于证券纠纷，可能无法直接适用《证券法》规定的证券纠纷代表人诉讼制度，但正如证监会法律部主任程合红博士所言，考虑到金融消费纠纷自身的复杂性及群体性，集体诉讼制度对于“小额多数”的金融消费纠纷的适用性，在《中华人民共和国民事诉讼法》已为群体性纠纷设置了代表人诉讼制度的情况下，不妨尝试借鉴五洋债案件的成功经验，结合中国国情，在金融消费纠纷中有条件地引入金融消费者代表人诉讼制度，充分利用中国现有的制度优势和金融市场的有利条件，构建符合中国国情的金融消费者代表人诉讼配套机制，以期能够在高效，公平地维护金融消费者权益的同时促进金融机构的审慎合规经营。具体来说：

　　首先，借鉴新《证券法》关于投资者保护机构的规定，设立金融消费者保护机构，并充分发挥该机构在金融消费者集体诉讼中的积极作用，例如作为更加具有专业性的诉讼代理人参与诉讼，担任金融消费者和法院之间的沟通桥梁，引导金融消费者群体形成合理诉求，从而更加有效地保障金融消费者权益。

　　其次，基于目前出现的金融纠纷案件类型，诉求的不同，细化代表人诉讼制度的案由种类和管辖法院，并可在制度建设初期将案件集中由部分具有裁判经验的法院管辖。基于金融消费者群体较为庞大，有必要在探究金融消费者集体诉讼制度的同时，将该制度同行政，刑事程序衔接，从而防止出现同案由案件数量畸多，影响司法效率的情况。待制度运行成熟，积累足够的经验之后，逐步放开案由限制以及管辖法院，促进代表人诉讼制度更广泛的适用。

　　再次，充分发挥金融科技的优势，将人工智能，区块链，云计算，大数据等科技应用与金融消费纠纷的代表人诉讼制度深度融合，运用于立案登记，诉讼当事人身份的确认，文书送达，权利登记，证据核验，损失计算，案款发放等重要环节，依托信息化技术手段建立并完善在线诉讼程序，便利金融消费者行使诉讼权利，履行诉讼义务，降低司法成本并提高司法审判和执行的高效性与透明度。

　　（二） 关于既有法律规则规范空白的填补

　　首先，针对金融消费者保护现有法律法规缺乏约束力和一致性的问题，建议尽快制定统一的，更高层级的《金融消费者权益保护法》，在整合现有立法资源的基础上，统一并明确金融消费者的概念及其范围，保护方式，裁判规则及纠纷解决机制等等，在法律层面为中国金融消费者权益保护提供坚实的规范基础。

　　其次，同样是在法律规则方面，亦可尝试借鉴“穿透式监管”的思路，赋予金融消费者在特定情况下“穿透式”行权及维权的权利通道，允许金融消费者有条件地跨越合同相对性，使得金融消费者向相关责任主体追责时具有更大的权柄。当然，该等“穿透”与“跨越”，不应违背信托法及基金法等法规之下的“权利隔离”，“资产隔离”等等规定。

　　再次，监管政策和规则的统一也相当重要。例如，在中行原油宝事件中，原油宝产品是依据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》开展的衍生品业务，与境内外原油期货合约的交易产品挂钩。根据上述管理办法，个人投资者可以参与银行业金融机构衍生产品交易业务，故原油宝通过拆细标准期货合约，使普通的个人投资者能够参与其中，而该等操作实际上不符合证监会及《期货交易管理条例》的相关规定 。因此，在现阶段，可以尝试在日常监管保持分业监管的情况下，以功能监管为方向统一监管政策和规则，进而更好，更全面地规范金融机构的行为，保障金融消费者的权益。

　　（三） 关于专门保护机构的设置

　　从专门机构的设置上，可以尝试借鉴美国金融监管法案关于金融消费者保护制度的规定及美国设置Consumer Financial Protection Bureau（“CFPB”，即“金融消费者保护局”）的成功经验。

　　美国的金融消费者保护局（CFPB）系基于审慎监管和消费者权利保护的两个目标，依据美国总统奥巴马于2010年7月签署《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》设立的，主要负责保护金融消费者利益，保证美国消费者在选择使用金融产品时可以得到明确的信息，同时杜绝隐藏费用，掠夺性条款和欺骗性的行为。

　　据此，中国亦可尝试通过设立专门的金融消费者保护机构，从信息平等角度出发督促金融机构全面履行信息披露义务，以确保金融消费者在进行决策时能够获取充分且准确的信息，金融监管机构能够全面收集信息并及时防范系统性风险。

　　同时，专门的保护机构还应当肩负起制定规范，审查金融机构金融消费者权益保护合规制度建设及运行，受理金融消费者的投诉并开展金融消费知识普及活动的责任，在必要时，专门的保护机构也可接受金融消费者委托，作为代表人参加诉讼，进而实现金融消费者和其他市场参与方之间权利的平衡。

　　从机构职能的发挥上，建议银行业协会，保险业协会，证券业协会等行业协会通过加强彼此的协同性，承担起制定，推行相关的行业自律守则的责任。同时，行业协会与组织应当积极开展日常性金融知识，法律知识的普及活动，引导金融消费者诚信缔约，审慎审阅交易文件，认真评估自身的风险承受能力，选择适合自己的金融产品，同时尤其要引导金融消费者在发生纠纷时，基于目前法律架构和制度安排，充分运用各种合法合理的手段进行理性维权，从而通过各种方式充分发挥行业协会，行业组织在金融消费者保护方面的积极作用，加强行业自律监管。

　　（四） 关于监管理念的转变

　　在监管理念，普及方式层面，监管机构应当转变观念，将自身置于平等地位服务金融消费者。值得注意的是，金融消费者需要的是金融知识，法律知识的普及和培养，而非“被教育”。目前正式法律规范中广泛使用，普遍存在的“金融消费者教育”或“投资者教育”等等字眼并没有将金融消费者与监管机构及行业组织置于平等的地位，如果该等“居高临下”“颐指气使”的理念，观念，方式不转变，很多良好初心与制度设计仍旧无法落地，而这种转变，应从彻底摒弃法律规范及实际操作当中的“教育”开始。

　　在普及方式方面，除传统新闻媒体，开展线下活动外，还应注重数字技术的运用，采用公众号，短视频等新型媒体以线上线下融合的方式，在便利金融消费者学习金融消费相关知识的同时，降低知识普及成本，提高知识普及效率。

四， 结语

　　综上所述，在目前国内国际金融形势大发展，经济双循环的新格局下，亟待从战略高度认识金融消费者权益保护的意义，意识到进一步加强金融消费者权益保护的紧迫性，并针对现实存在的关键问题尽早尽快地做出各种努力和尝试，完善并落实符合中国国情的金融消费者权益保护的监管机制和规则体系，以切实有力地服从和服务于国计民生，保障国家金融层面深层次的长治久安。