【财新网】（专栏作家 周浩）日前，中国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《监管规定》）。《监管规定》明确私募基金管理人及从业人员等主体的“十不得”禁止性要求，对私募基金有了更加规范的监管内容。
从《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）来看，私募基金的定位，是以非公开的方式向合格投资者募集资金。《监管规定》的出台，亦是要加强私募基金管理，从严要求私募基金从业者，将私募基金引入更为健康的发展轨道。
监管要求与红线意识
围绕私募基金与非法集资的关系问题，《私募办法》的监管方向更多的是“建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动”。
为此，《私募办法》针对发行主体，募集方式，募集对象等规定了多项监管要求。在此基础上，《监管规定》则就上述监管内容作了进一步的强化和细化。
第一，私募基金的登记，备案。
私募基金的管理和发行不设行政审批，不存在牌照管理。所以，私募基金的合法性有赖于私募基金的登记和备案。私募基金的登记和备案，是私募基金的管理活动具备合法性的前提，否则不得从事私募基金活动。
《私募办法》，《监管规定》均要求“私募基金管理人在初次开展资金募集，基金管理等私募基金业务活动前，应当按照规定在基金业协会完成登记”；“私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金”。
第二，私募基金的募集方式。
私募基金不同于公开募集资金，二者发生的场所不同，一个是在场内，一个是在场外。正是这种场内场外的不同，使得二者的监管和募集均有明显区别。为了防范和控制风险，场外情境下的私募基金，要求募集资金的方式限于非公开性。
基于非公开性的募集方式，私募基金要求从业人员不得以媒介向不特定对象宣传推介。
《监管规定》禁止“通过报刊，电台，电视，互联网等公众传播媒体，讲座，报告会，分析会等方式，布告，传单，短信，即时通讯工具，博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介，但是通过设置特定对象确定程序的官网，客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外”。
此外，私募基金的募集，不得以资金池的方式沉淀资金。《监管规定》要求，“私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得开展或参与具有滚动发行，集合运作，期限错配， 分离定价等特征的资金池业务”。
第三，私募基金的募集对象。
私募基金为了控制风险，一方面要求募集对象限于合格投资者，
一方面要求募集对象不宜过多，并且还须具备一定的资金条件。
合格投资者，是指具备风险识别能力和风险承担能力，且自身的净资产或金融资产达到私募基金的条件。
鉴于募集对象的风险识别和风险承担能力，私募基金就不得再向投资者许诺保本保收益。同时，私募基金管理人，从业人员也不得以虚假的推介资料或是募集后的资金不同去向欺骗投资者。有关于募集对象的要求，相较于《私募办法》，《监管规定》都作了较为细化的规定。
就上述监管内容来看，私募基金管理人须有合规化的红线意识。私募基金运作，如是符合《私募办法》，《监管规定》要求的，必然与非法集资相距甚远。因为，合规化的私募基金与非法集资，是平行的，没有交集的两条线。只有不符合监管要求的私募活动，才可能会与非法集资纠缠不清。
私募乱象与穿透审查
近年来，私募基金领域暴露出不少问题，有的“爆雷”，有的“跑路”。《监管规定》的出台，正说明当下私募基金领域乱象频出，要加大监管力度。
第一，私募活动中的乱象。
通过检索证监会发布的典型案例，我们发现，私募基金领域中，不当操作，募集资金违规，主要体现为以下几种情形：
一是，私募机构在未取得登记或备案的情形下，从事私募活动；
二是，私募机构变相突破合格投资者认购门槛，以代持股或拆分收益的方式规避合格投资者要求，比如单个投资者不具备风险承担能力，却以拼凑或代持的方式凑出合格投资者；
三是，私募机构以公开或变相公开的方式募集资金，比如以参会，路演，招募会员，委托第三方机构代销等实则没有对投资者进行任何选择的方式募集资金；
四是，私募机构以口头或其他方式变相的向投资者提出保本保收益的承诺；
五是，私募机构利用期限与核算，通过滚动发行，集合运作，募新还旧，期限错配，分离定价，短融长投等方式，形成资金沉淀，即资金池；
六是，私募机构以“私募资金”为幌子，提供虚假的推介资料，骗取投资或套取私募基金财产；
七是，私募机构募集资金后改变资金去向或是向关联企业投资。
第二，穿透审查识别私募乱象。
违反监管要求的私募乱象，是《私募办法》和《监管规定》明令禁止的。为核查私募产品是否存在如上这些情形，穿透性审查是私募活动的必要举措。
《私募办法》曾就私募基金管理人穿透核查作出规定，“以合伙企业，契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者”。
广东省证监局基于该规定，在私募现场检查中就开过罚单，理由是“部分私募基金产品的投资者为非法人形式的合伙企业，某公司未对基金穿透核查最终投资者是否为合格投资者”。
私募产品存在多层嵌套或是拆分发行的，穿透性审查可以透过资金交易，关联关系，股权结构，银行账户或投资者层级的表象看到私募产品的本质，从而查验私募产品是否符合监管要求。特别是，私募产品的募集对象是否限于合格投资者，是否符合人数要求，是否自融，资金交易去向等等。
因此，在穿透性审查面前，不合规的私募产品根本不存在“无法刺破的面纱”。
私募基金与非法集资
《私募办法》，《监管规定》规定多项禁止要求，比如募集方式的非公开性，募集对象的限定性，募集资金的非利诱性，私募的合法性，募集资金不得设立资金池等等。
事实上，私募产品的监管要求，禁止性规定，一方面是为了引导私募基金符合行政监管规范，另一方面则是为了避免私募产品最终走向非法集资犯罪。
私募产品只要不符合《私募办法》或是《监管规定》的任一要求就是行政违规。通过穿透性审查，可以发现私募产品到底是不是披着“私募基金”的幌子违规操作，也可以发现私募活动是不是非法集资。
要指出的是，私募产品从行政违规过度到非法集资犯罪，不单是要触犯行业监管规定，更主要的是募集行为满足非法集资犯罪活动的构成要件。换言之，私募产品即便有多处行政违规，也不是必然构成犯罪，关键还是要看违规之处是否切合犯罪构成。
司法实践中，私募基金违规操作触犯的非法集资犯罪活动，更多的集中于非法吸收公众存款罪。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，须同时具备四个条件“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体，推介会，传单，手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币，实物，股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
据此，违背《私募办法》，《监管规定》禁止规定的私募活动，若同时符合“非法性”，“公开性”，“利诱性”，“社会性”四个条件，会被认定为非法吸收公众存款罪。
为认定私募活动由行政违规演变为非法吸收公众存款罪，重点要关注以下三点：
第一，登记，备案与“非法性”的认定。
《私募办法》，《监管规定》要求，从事私募活动要登记，备案。未经登记，备案的，已经违反禁止规定，又不具备融资条件，无疑有“非法性”问题。
登记，备案的，虽看似符合《私募办法》，《监管规定》的合规要求，具备了合法性。但是，还需要注意，登记，备案不是私募基金募集活动违法的挡箭牌。因为，非法吸收公众存款罪的“非法性”有两重含义，一是“未经合法批准”；一是“借用合法经营的形式吸收资金”。
也即，私募机构登记或备案的同样可以满足“非法性”的要求。只要是面向不特定对象公开吸收资金，符合四性特征的，同样可以被认定为非法吸收公众存款罪。
（2017）京03刑终544号吕某非法吸收公众存款案，就指出过“吕某虽在基金业协会对涉案的部分基金进行登记备案，但实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为”。
一般来说，依据《刑法》第九十六条的规定，“非法性”的认定，须限于国家法律法规。
但是，2019年出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》将“非法性”进一步扩张，即“认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行，中国银行保险监督管理委员会，中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定，办法，实施细则等规范性文件的规定予以认定。”
就此来看，新近出台的《监管规定》同样可以成为认定“非法性”的参考依据。
第二，变相公开与“公开性”的认定。
虽未通过媒体，推介会，传单，手机短信等公开途径募集资金，而是以口口相传的方式或是以参会，路演，授课为名等其他不加筛选的向不特定对象募集资金，同样可以认定为“公开性”。
（2017）沪01刑终1025号张某非法吸收公众存款罪，裁判就指出“张某在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性；投资人大多通过亲友介绍，中介服务公司业务员的推荐以及公司业务员的介绍等‘口口相传’的方式知晓吸收资金的信息而前来投资；口头宣传的方式通过上诉人，知情人，先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数，所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性”。
第三，私募代销与“社会性”的认定。
委托第三方机构代销私募基金，未对合格投资者进行甄别，没有限定合格投资者的，违反募集对象的特定性，会被认定为“社会性”，向社会不特定对象募集资金。
（2016）粤0304刑初678号李某等非法吸收公众存款罪，就将此种情形认定为具备“社会性”。判决指出，涉案“基金”的宣传推介是公司销售人员，或其委托的第三方理财公司，银行等人员通过互联网，电话，电子邮件，朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件。对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核，辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金。
此外，利用多层嵌套，拆分收益，拆分项目，拼单拼凑等等方式向不特定群体募集资金，突破单只私募基金合格投资者人数的，往往就会被认定为“社会性”。
诚如前述，合规化的私募基金与非法集资相距甚远。但是，私募基金若是违反多项监管的禁止性规定，并同时具备四性特征，往往就会被认定为非法吸收公众存款罪。因此，运营私募基金，应按照禁止规定列出负面清单，以行政化合规为基准，避免触碰刑事调查底线，防范和化解行政违法和刑事风险。
作者为北京市炜衡律师事务所律师
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