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李曙光:破产法是逃债工具吗

2021年01月04日 11:16 来源于 财新网
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破产法对所有债权债务关系都要公平公正清理,要保护各类债权人的合法权益,而绝不是逃债的工具。不能利用破产法的一些制度缺陷而将其当作一个工具来使用。实际上,现在市场上也出现了许多对于破产逃债的担忧
李曙光
法学博士。中国政法大学教授,博士生导师。现任中国政法大学研究生院院长,中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任,国务院学位委员会第七届法学学科组成员,最高人民法院应用法学研究所研究员,中国经济体制改革研究会研究员,中国法学会理事,国际破产协会中国委员会联席主席,美国破产学会(ACB)第十九届终身外籍会员。曾参与全国人大财经委员会《企业破产法》,《国有资产法》,《证券投资基金法》,《合伙企业法》等立法起草工作。

  【财新网】(专栏作家 李曙光)破产法是逃债工具吗?我主要谈三点。

  一是谈谈2020年的三个特别。

  第一个特别,2020年是非常特别的一个年份。

  2020年初疫情暴发开始,这一年就与破产界密切相关。在疫情背景下,大量中小企业出现经营困难,也有许多企业从正常经营企业转为困境企业,出现了大量的特殊资产处置问题,各方面与破产相关问题不断涌现。在这么特别的一年,中央政府和我们每位市场人士都非常关注两个重要的方向:

  第一个是对中小企业特别是小微企业的关注。前几日国务院召开常务会议,会上特别讲到,对于中小微企业开了一些特别的救助帮扶通道。很多中小企业包括小微企业都因为疫情而处于困境当中,甚至危机之中。中央有关部门出台了两项直达货币政策工具:即对地方法人银行实行普惠小微企业贷款阶段性延期还本付息予以一定激励,并对地方法人银行发放普惠小微企业信用贷款提供优惠资金支持。会议确定,一是2021年一季度要继续落实好原定的普惠小微企业贷款延期还本付息政策,在此基础上适当延长政策期限,做到按市场化原则应延尽延,由银行和企业自主协商确定。对办理贷款延期还本付息且期限不少于6个月的地方法人银行,继续按贷款本金1%给予激励。二是将普惠小微企业信用贷款支持计划实施期限由2020年底适当延长。对符合条件的地方法人银行发放普惠小微企业信用贷款,继续按贷款本金40%给予优惠资金支持。这个政策的目的就是让银行去延期,不要逼着这些中小微企业还债。因此可以看到,中央为了对困境企业进行救助,为了保持“六保六稳”,给予了很多资金上的支持。当然我们也注意到,这些政策需要有相应的配套措施政策才能保证有效性,否则很多政策不一定能完全落到实处。希望这些政策能够直接地落实到中小微企业头上,这也是在疫情又可能马上处于第二波来临时需要着重考虑的问题。

  第二个关注方向是经济的整体稳定。中央还出台了一些财政政策,包括2020年中央发放了1万亿的特别国债,3万多亿的地方债,这些政策的落地也都需要配套措施。因此,我认为2020年是很特别的一年,在政策大环境下,困境企业重整的市场呈现出非常活跃的状态。

  第二个特别,应该说也是疫情带来的,即2020年的债券市场是非常特别的。

  中国的债券市场已经成为世界第二大市场,现在的规模达到了110万亿。这个市场分三大块:第一块是政府债,政府债包括国家债和地方政府债;第二块是公司信用类债,第三块是金融债。

  目前市场上比较关注的,市场化程度比较高的是公司信用债市场。公司信用债市场又细分为三个市场,对应有三个监管部门:一个是发改委监管的市场,叫企业债市场,这个市场大概规模在2:3万亿左右;第二个市场就是银行间交易商协会监管的市场。这个 “银行间”的说法实际上不太准确,它并不是银行之间资金拆借的市场。一些领导也误认为,银行间交易市场是银行间的一个拆借市场,这是不对的。它实际上是一个跨领域,跨市场,跨机构的融资市场,其发行的公司债称为非金融企业债务融资工具。从我们法律人的角度来看,非金融企业债务融资工具就是一个公司信用债,这个市场也是公司债的市场,这个市场现在应该是三大公司信用债市场中最大的一个,目前规模达到了13万亿。第三个市场是证监会监管的证券市场,即股票市场,其公司信用债现在也发放了约11万亿。上述三大市场共同构成了约二十六万亿的公司信用债市场。在疫情和全球贸易,全球经济下行的压力下,这个市场发出了一些独特的声音,有一些非常独特的表现,而且这些表现与破产市场紧密相关。

  近期接连有两个非常大的企业出现问题:一个是河南的永煤控股债券违约事件。“20永煤SCP003”未能按期足额偿付本息,已构成实质性违约,违约本息金额共计约10.32亿元。随后,永煤违约事件开始持续发酵。永煤公司违约一期的数额虽然仅有10个亿,但问题是之后永煤发的多期债券估计都会违约,因此该公司到期违约的数额体量可能会达到数百亿。从该公司在11月15日的第一期违约开始,整个债券市场就受到了巨大影响,当天就有69只债券发不出去。而且还对整个河南省的发债市场产生了影响,导致一只信用债券都发不出去,这就形成了信用违约的后果。公司信用债的大体量违约,对于一个高度市场化的债券市场影响是非常大的。另外一个是华晨集团的违约事件,这对东北的投资环境带来了非常大的影响。华晨集团下有很多品牌,上市公司就有4家,但是华晨集团本身有高达500多亿的负债。从债券违约开始,华晨集团就正式提出破产重整申请。

  很多人都会问,这两个企业当年发债的时候都是信用最好的AAA级企业,现在信用都掉到B级,甚至有可能到C级了,为何会出现这种情况呢?企业上个月还对外公告绝对不会发生债务违约,甚至账上还有数百亿的资金,怎么突然间连10个亿都付不出来了呢?所以市场上当时就出现了很多质疑声,对那些原来以为可以刚性兑付的好国企产生了信仰的动摇,即一些好的国企,也会存在将来发不出债的风险。

  从某种程度上讲,这两家国企都属于大国企。这两家违约导致上千亿的债券发不出去,对于整个国企的信用都产生了巨大的冲击。问题是还不止这两家。实际上,2020年还出现了许多非常重大的债务违约事件,比如北大方正20亿的债券到期但不能还本付息,清华紫光紧随其后也出现了债券违约。这些企业在市场当中的信用都是极好的,却突然出现了甚至数百亿的债务危机,这给破产市场和债券市场都带来了非 常重大的影响。北大方正,清华紫光都是非常著名的校办企业,在整个中国校办企业史上都处于领头羊的地位,如此优秀的企业尚且出现了这么重大的违约问题,可以预想,下一步债券市场可能还会出现许多“爆雷”的企业。

  所以综合来看,疫情和经济下行的现实,企业本身的经营状况和复杂的市场竞争环境等多重因素共同影响了2020年债券市场的发展。而这三大债券市场又对破产市场的影响非常大,这背后涉及到对很多大中小企业的处理和处置问题,背后还涉及大量的金融债权走向值得关注。债券市场不同于一般的市场,无论是在银行间交易市场,还是在沪深两市的证券市场,抑或是发改委主管的企业债市场,对投资者的要求都非常高,都是合格的机构投资者,对于评级机构的要求也非常高。对评级机构和投资者要求这么高的市场还出现这么大的问题,背后肯定有许多故事值得专业人士高度关注。

  第三个特别,当然就是《企业破产法》及其实施情况。

  《企业破产法》实施至今已有13年,并且一直伴随着重大经济改革,特别是供给侧结构性改革处置僵尸企业而不断发展,现在中央又提出也要进行需求侧结构性改革,这两项宏观政策都需要破产界予以关注。中央提出,要构建以国内大循环为主体,国内国际循环双促进的新发展格局。在这样的新发展格局下,《企业破产法》的地位是非同一般的。我们可以看到,在近几年结构性改革和现在的新发展格局当中,《企业破产法》是无法替代的。虽然有很多重大法律在不断地出台,不断地修改,但是这些法律与市场的互动性相对较弱,特别是与最前沿,最有创新的金融市场之间的互动相对较弱。我最近参加政府部门的一些经济政策调整讨论会,其议题全都与《企业破产法》紧密相关。包括现在一些发展非常迅速的互联网平台企业,也涉及到平台破产的问题。

  另外,《企业破产法》在近几年的实施进展比较顺利。虽然一些涉及破产的重要数据还未公开,但是我们可以直观地看到,这两年破产案件在巨量增加,特别是2020年的破产案件远远高于前几年。

  我们也能发现,各个地方政府和许多实务界企业对营商环境格外关注。尤其是中央领导层高度重视营商环境的优化,提升及改善,并将营商环境指标列为地方政府政绩的重要考核指标。在营商环境当中,破产指标又是非常关键和核心的指标。所以《企业破产法》的实施对于营商环境破产指标的影响举足轻重。

  2020年世行给中国营商环境打分,各经济体最终排名还未出来,在破产指标这一方面的分数中国可能会有所降低,但这与我们自己的感觉不太相符,因为无论是从中央政府的重视程度来看,还是从最高法院做的各种司法努力来看,都做了很多推进破产改革的事情,各地的破产法庭,破产管理人协会,破产法研究会也都纷纷建立,在推动《企业破产法》更好地实施。但是可能从市场的客观评价角度,从世行专家打分的角度来讲,他们仍认为《企业破产法》在中国发挥作用的空间受到了限制。我认为这其中最重要的一点就是,在困境企业和特殊资产的处置过程当中是不是真正遵循了破产法的精神,当然《企业破产法》本身也不完善。这一点对于破产界下一步的努力方向也有很大影响,可能要通过更多方式来提高债权回收率,用更多方式来弥补《企业破产法》实施过程当中的各种漏洞。

  另外,《企业破产法》的特别还在于,全国人大在前几日已经将《企业破产法》的修订正式提上了2021年的议程。这届人大还有两年,也就是意味着新的《企业破产法》或者《破产法》的出台就在这两年,最慢应该就这两年,最快可能2021年就能够把新的破产法推出来。当然2020年还有一个比较大的热点就是《个人破产法》,特别是《深圳经济特区个人破产条例》在2021年3月1日起正式实施,这个影响是比较大的。全国人大,最高人民法院都高度关注,并且特别考虑到这部法在2021年3月份实施以后可否推行适用到全国。实际上,任何破产条例,破产规则的实施都是全国性的,不可能是地方化的。所以最高法院专门出文件予以支持,明确深圳地方破产法庭的个人破产裁定的效力问题,应该及于其它地区。因为现在还没有实施,很多问题需要后续再予以讨论。通过以上方面可看出,破产法的特殊性在2020年得到了突出的体现。

  以上是我讲的三个特别。这三个特别给破产界同行带来了特别的任务,特别的压力,也给破产界同行带来了很多特别的挑战。

  二是谈谈目前的重整市场。

  为什么要专门讲重整呢?因为我们发现,不管是在疫情期间,还是2006年这部《企业破产法》的重心,抑或是在现在的“六保六稳”当中,重整一直都是焦点与重点。2006年《企业破产法》最大的一个进步就是增加了重整这一章内容。当时主要是希望去拯救国有企业,解决困境国有企业的问题,没想到在市场化,法治化的条件下,重整的功能是可以放大的。2020年疫情背景下,中央政府的各项政策都将保市场主体作为重要的考量,重视重整制度自然而然又成为主流政策,加之中国特殊的市场环境,特别是受证券市场上市公司环境的影响,重整就成为了一个主要的选择。这也是前所未有的现象,前12年中国上市公司的重整一共才50多家,这两年一下涌现出20多家上市公司重整。

  对于破产重整的实践,我认为现在要警惕一种倾向,就是要警惕把破产重整作为一种逃债的工具。现在大多数上市公司和非上市公司主要是运用以下三种方法进行重整:

  第一种方法,资本公积金转增股票清偿债权。用资本公积金转成股本的方式进行重整,已经成了上市公司重整的一个套路。但是,用资本公积金转股本并不能改变上市公司真正的营运价值。大量的公司重整运用资本公积金转增的方式来进行股权,债权的调整,但我们并没有看到这些上市公司有一个实质的鲜活的变化,并没有看到这些公司从危机到最后重获新生的变化,给中小股东权益带来更好的保护。

  第二种方法,债转股。最近很多案例更多地采用债转股的方式,这值得深入研究。现在的债转股基本上分三种类型:第一种类型,通过企业改制时的债权出资来债转股;第二种类型,通过股东直接出让股权方式来债转股;第三种类型,增加公司注册资本来债转股。所以债转股的实质是,将原来的债权人变成了上市公司或者是其他公司的股东。我认为这些债转股方法本身无可非议,但是在一些上市公司重整和其他公司重组的方案当中,一些债权人并不一定愿意来进行债转股,而债务人,一些地方政府等采取各种办法让债权人不得不接受债转股的方式,这是一个很大的问题。

  让债权人来成为股东,一定程度上的确可以延缓债务人短期流动性短缺的压力,但是它能真正改变一个企业的经营境况吗?能真正给债务人带来一个稳定的还本付息能力吗?能让这些转为股东的债权人最后得到他们应该得到的回报吗?这些都要打问号。

  因此,对于最近这几年的债转股,我们不仅仅要看量的多少,更重要的是要关注有多少债转股是自愿的,有多少债转股在转股之后给企业带来了一个更生的机会和能力,有多少债转股中的债权人成为股东之后能够帮助债务人去转危为安,还有多少债转股不仅没有促进企业的重组,反而让这个企业的重组更困难?所以我认为,有必要反思一下这两年利用债转股来做偿债方案或者重整方案的现象。

  第三种方法,预重整。预重整在最近这几个月也得到了破产界的高度关注,在实践中已经被大量用来处置困境企业。预重整目前在法律界有争论,在《企业破产法》修改的一些讨论当中,预重整现在基本上是采取两种方式:一种是由债权人债务人达成协议,最后寻求法院的批准,使得预重整协议具有法律的效力。另外一种在实务中运用地更为普遍,即法院提前介入来任命管理人,提前确定重整协议的效力,甚至给予一个比较长的预重整的保护期。

  重整本身应是一个市场化的各方当事人进行谈判的结果,但是在疫情期间为“六保六稳”,对困境企业应进行救助这样一面大旗帜下,很多地方法院,地方政府过早地介入市场交易活动当中,给一些企业提供重整机会。我们发现一些重要公司是违规担保的,是控股股东大量占用企业资金的,我们还发现一些公司在地方政府的支持下转移划拨资产。这是一个很大的问题,当然这与预重整没有关系,但是预重整中确实也有一部分属于地方政府干预和法院的提早介入,这个我觉得是值得讨论的。预重整最早在美国兴起,是一个相对比较成熟的,也是一个正式入法的制度。这次《企业破产法》的修改也应考虑预重整入法的问题。也就是说在实践当中究竟应当更强调预重整的市场化,还是应当更强调法院的提早介入,包括给予一个相当长时间的保护期呢?我个人不太赞成法院的提早介入。这样会把法院视为一个“企业医院”而失去其中立性权威性,而且重整保护期里面涉及到很多法律问题,包括与很多民商事交易的关系,与《民法典》的衔接问题,非常复杂。一旦有了法院的介入,就会出现与其他法律的衔接,竞合和冲突问题,因此这点我们要高度关注。

  以上这三种方法推动着困境企业的重整和重组,并且与《企业破产法》密切相关。换一个角度来看,一些企业实际上借着这么多工具的支持在低价出售资产,在违规占用资金,有一些企业在重整之前的这一两个月甚至一两周将重大的资产进行划拨或者转移,当然还借用一些其他不当手段去逃废债。

  破产法是一部非常重要的调整市场经济的基本法,甚至我一直强调破产法具有宪法意义。破产法对所有债权债务关系都要公平公正清理,要保护各类债权人的合法权益,而绝不是逃债的工具。不能利用破产法的一些制度缺陷而将其当作一个工具来使用。实际上,现在市场上也出现了许多对于破产逃债的担忧,希望下一步《企业破产法》的制度规则能够更加清晰更加明确。

  三是谈谈如何防止把破产法作为逃债的工具?

  有几个重要方法去防止破产逃债现象:

  第一个方法,对于困境企业和特殊资产的处置和救治,要关口前移。要让债权人更早地进入到对这些困境企业或者特殊资产的关注中,这个要通过信息披露,公司治理完善等一系列方式,让债权人能够更加了解债务人企业真实的经营状态与偿付能力状况。

  第二个方法,法院在受理破产案件过程当中要更好地进行立案审查。最高法院的破产审判工作座谈会纪要也提出,要更多地运用听证的方式对破产立案把关,包括债券市场出现违约的企业,都有可能申请破产,在立案上一定要严格把关,要把假破产真逃债的企业挡住。

  第三个方法,要更好,更专业地解读运用《企业破产法》31条,32条,33条。破产管理人要正确地行使权利,把《企业破产法》这个制度工具用好。《企业破产法》应该是有利于商业市场的信用更加坚固,而不是被利用去破坏市场的规则,因此,破产管理人在行使撒销权与资产追索这方面的作用越来越重要。

  最后,还要运用破产法与《民法典》等制度工具和一些相应法律制度的结合去打击逃废债。现在一些地方政府,国有企业,大型民营企业,平台企业等,对他们在破产过程当中出现的各种主观恶意和一些客观上的误导造成的破产逃债,我们都要予以警惕,让《企业破产法》能够更好地发挥示范法基本法的功效。同时,《企业破产法》也要通过自身的修改完善,通过其有效实施来发挥它在中国供给侧结构性改革特别是新发展格局下的作用,发挥其在这几年困境企业和特殊资产处置过程当中的关键作用。

  本文系作者在2020年12月27日“第二届困境企业拯救与特殊资产投资论坛”上所作的演讲。

责任编辑:张帆 | 版面编辑:张翔宇

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